Action directe et paiement direct : deux recours qui s'excluent

Quand l’entreprise générale cesse de payer, son sous-traitant dispose d’un recours contre le maître d’ouvrage, avec lequel il n’a pourtant signé aucun contrat. Il en existe deux. Jamais les deux à la fois. L’action directe et le paiement direct ne sont pas deux versions du même outil : ce sont deux régimes séparés, dont les frontières ne se recoupent nulle part, et l’entreprise qui frappe à la mauvaise porte ne se voit pas indiquer la bonne.

Le montant du sous-traité trace la frontière, pas la volonté du sous-traitant

La ligne de partage figure à l’article L2193-10 du code de la commande publique, qui règle le sort du sous-traitant direct accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées. Il est payé selon les règles du code lorsque le montant de son contrat atteint un seuil fixé par voie réglementaire, et selon celles du titre III de la loi de 1975 lorsqu’il reste en dessous.

Ce seuil vaut 600 euros toutes taxes comprises, en vertu de l’article R2193-10. Autant dire que presque tout sous-traité de travaux le franchit. Une journée de nacelle avec chauffeur suffit. Le même article retient un seuil différent pour certains marchés passés par les services de la défense, ceux qui comportent des travaux d’installation ou de montage, des prototypes, des essais, de la réparation, de l’entretien ou des prestations intellectuelles. Là, le seuil s’établit à 10 % du montant total du marché, ce qui exclut du paiement direct des sous-traités de plusieurs centaines de milliers d’euros sur un gros contrat d’armement.

Du côté privé, la répartition tient à l’article 11 de la loi n° 75-1334, réécrit par l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 et applicable depuis le 1er avril 2019. Le titre III, celui de l’action directe, s’applique à tous les contrats de sous-traitance qui n’entrent pas dans le champ du titre II, et il est expressément écarté pour les marchés publics soumis à la deuxième partie du code de la commande publique. Deux exceptions le font revenir : les marchés relevant des livres Ier à III dont le sous-traité reste sous le seuil de 600 €, et ceux du livre V, c’est-à-dire les marchés de défense ou de sécurité.

Rien dans cette architecture ne laisse d’option. Un maçon qui intervient en sous-traitance sur un collège ne préfère pas le paiement direct : il y est, parce que l’ouvrage est public et que son lot dépasse 600 €. Un plaquiste qui travaille pour une entreprise générale sur un immeuble de bureaux appartenant à une foncière n’a que l’action directe, quel que soit le montant en jeu. Le régime se lit sur la qualité du maître d’ouvrage et sur le montant du sous-traité. Jamais sur ce qui arrangerait le créancier.

En marché privé, l’action directe se mérite avant de s’exercer

Le mécanisme tient dans le premier alinéa de l’article 12 de la loi de 1975, dans sa rédaction issue de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994.

Le texte ne dit rien de l’acceptation du sous-traitant ni de l’agrément de ses conditions de paiement. La Cour de cassation les y a ajoutés par ses arrêts de chambre mixte du 13 mars 1981. Sa position n’a pas varié depuis. Les conditions posées par l’article 3 de la loi commandent l’exercice de l’action, et elles sont cumulatives. Faute d’acceptation par le maître d’ouvrage, le sous-traitant n’a pas d’action directe contre lui, quoi qu’en dise la lettre de l’article 12.

Le tempérament est venu du terrain. Acceptation et agrément peuvent être tacites : la troisième chambre civile l’a jugé le 13 février 2020 (pourvoi n° 19-10.013) au profit d’une entreprise d’étanchéité dont le maître d’ouvrage connaissait la présence, réglait les situations en connaissance de cause et n’avait jamais protesté. Ce qui compte alors, ce sont les traces écrites du chantier : comptes rendus de réunion nominatifs, procès-verbaux mentionnant l’entreprise, correspondances du maître d’œuvre, plan de prévention. Les conserver relève de la même prudence que d’archiver ses bons de commande.

La procédure elle-même exige trois écrits, dans cet ordre, et pas un de moins.

D’abord une mise en demeure adressée à l’entrepreneur principal, par un moyen qui en établit la date : lettre recommandée avec avis de réception, ou acte de commissaire de justice. Elle chiffre la créance situation par situation, et fait courir le délai.

Ensuite la copie de cette mise en demeure envoyée au maître d’ouvrage. Cette copie n’est pas une politesse. Le dossier tient sur elle. Elle fixe la date à laquelle se mesure ce que le maître d’ouvrage doit encore, et elle lui interdit de continuer à régler l’entreprise générale sur les sommes revendiquées. Une mise en demeure adressée directement au maître d’ouvrage sans copie préalable à l’entrepreneur principal ne vaut rien.

Enfin, passé un mois plein sans paiement, la demande adressée au maître d’ouvrage. La FNTP met en ligne les modèles de ces trois courriers, dans une version pour la procédure ordinaire et une autre pour le cas où l’entrepreneur principal est passé en procédure collective, la mise en demeure cédant alors la place à la déclaration de créance.

L’article 13 borne ensuite l’exercice sur deux points qui font perdre l’essentiel des contentieux. L’action ne vise que le paiement correspondant aux prestations prévues au contrat de sous-traitance et dont le maître d’ouvrage est effectivement bénéficiaire : les travaux supplémentaires commandés hors sous-traité par l’entreprise générale n’y entrent pas. Et les obligations du maître d’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure.

Ce que « limitées à ce qu’il doit encore » veut dire un jour donné

Un plaquiste de quatre salariés intervient en sous-traitance sur la réhabilitation d’un immeuble tertiaire. Son sous-traité s’élève à 96 000 € HT. Il a facturé quatre situations et encaissé les deux premières. 38 400 € HT restent impayés depuis mars.

Le marché principal de l’entreprise générale se monte à 1 240 000 € HT. Au jour où le maître d’ouvrage reçoit la copie de la mise en demeure, il a réglé 1 180 000 € HT de situations et détient en outre une retenue de garantie de 62 000 €. Sa dette résiduelle envers l’entreprise générale s’établit donc à 60 000 € HT de situations non réglées, plus la retenue non encore libérée. Sa créance de 38 400 € tient dans cette enveloppe, et l’action directe du plaquiste prospère.

Décalons la même affaire de six semaines. Le maître d’ouvrage a entre-temps payé les 60 000 € restants à l’entreprise générale, laquelle a déposé le bilan. À la date de réception de la copie, il ne doit plus que la retenue de garantie, dont la libération dépend de la levée des réserves et sur laquelle d’autres créanciers se pressent. L’action directe se heurte à un plafond presque nul, et le plaquiste devient un créancier chirographaire de plus dans la procédure collective.

L’écart entre les deux scénarios ne tient ni au droit applicable ni au montant de la créance. Il tient à six semaines de patience commerciale. C’est la raison pour laquelle la mise en demeure part à la première situation sérieusement impayée, et non après un semestre de relances téléphoniques : chaque situation que le maître d’ouvrage règle à l’entreprise générale d’ici là sort définitivement de l’assiette du recours.

En marché public, la demande de paiement transite par celui qui ne paie pas

Le paiement direct ne s’obtient pas en écrivant à l’acheteur. La procédure, décrite aux articles R2193-11 à R2193-16 du code de la commande publique, fait passer la demande par le titulaire du marché, y compris quand c’est précisément lui qui bloque.

Le sous-traitant lui adresse sa demande de paiement par tout moyen permettant d’en assurer la réception et d’en déterminer la date, ou la dépose contre récépissé. Le titulaire dispose alors de quinze jours à compter de la réception pour donner son accord ou notifier son refus, au sous-traitant comme à l’acheteur. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté les éléments qu’il n’a pas expressément contestés. Le silence joue donc pour le sous-traitant, ce qui inverse l’intuition habituelle en matière de commande publique.

En parallèle, il transmet sa demande à l’acheteur, avec la preuve que le titulaire l’a bien reçue. Quand le dépôt se fait sur le portail public de facturation, aucune transmission supplémentaire n’est requise : le titulaire compte ses quinze jours à partir du dépôt. L’horodatage du portail fait foi. Les entreprises qui préparent l’échéance de réception obligatoire des factures électroniques retrouvent ici un circuit qu’elles pratiquent déjà sur les chantiers publics.

Une fois l’accord acquis, exprès ou tacite, l’acheteur paie dans le délai global qui lui est applicable, trente jours pour l’État et les collectivités territoriales, et il informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant. Deux garde-fous encadrent le tout : l’article L2193-11 répute non écrite toute renonciation au paiement direct, et l’article L2193-12 le rend obligatoire même si le titulaire est en liquidation judiciaire, en redressement ou en procédure de sauvegarde.

Ce droit suppose deux conditions acquises avant le début des prestations : l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement par l’acheteur. Sans cet agrément, pas de paiement direct. L’entreprise se retrouve exactement dans la situation que le Conseil d’État a tranchée il y a plus de quarante ans.

Le Conseil d’État a fermé le passage en 1982, et il ne s’est pas rouvert

Intervenu sur un collège sans avoir été accepté ni agréé, un sous-traitant s’est vu refuser le paiement direct, puis a tenté d’obtenir la même somme sur le fondement de l’action directe. Le Conseil d’État a rejeté sa requête (CE, 17 mars 1982, n° 23440, Société périgourdine d’étanchéité et de construction, publié au recueil Lebon) en jugeant que les champs d’application des titres II et III de la loi du 31 décembre 1975 sont exclusifs l’un de l’autre, et qu’un sous-traitant ne remplissant pas les conditions du titre II ne peut utilement invoquer le titre III.

La règle a été codifiée depuis. L’article L2193-10 n’ouvre le titre III que sous le seuil de 600 €, et l’article 11 de la loi de 1975 dit la même chose en sens inverse. La construction est donc verrouillée deux fois, par le texte et par une jurisprudence que rien n’est venu infléchir en quarante-quatre ans.

L’erreur d’aiguillage ne coûte pas seulement du temps

Sur un chantier privé, l’action directe se porte devant le tribunal judiciaire et se prescrit par cinq ans, en application de l’article 2224 du code civil. Le point de départ est le jour où le sous-traitant a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir, ce qui renvoie en pratique à l’exigibilité des situations impayées.

Sur un chantier public, le litige de paiement direct relève du juge administratif, et la créance sur une personne publique tombe sous la déchéance quadriennale de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 : quatre ans à compter du 1er janvier de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis. Le compte se tient par années civiles et non de date à date, ce qui rogne d’autant le délai réel d’une créance née en fin d’année.

Le piège est ailleurs. Il a été jugé sur la reconstruction d’un collège départemental. Restée impayée, une entreprise avait assigné l’entrepreneur principal devant le tribunal de commerce, lequel avait ensuite été placé en liquidation judiciaire ; elle s’était alors retournée vers le département. Le Conseil d’État a jugé que l’article 2 de la loi du 31 décembre 1968 subordonne l’interruption de la prescription quadriennale à la mise en cause de la personne publique, et que l’action portée devant le juge commercial contre le seul entrepreneur principal n’avait rien interrompu à l’égard du département (CE, 7e et 2e chambres réunies, 10 mars 2017, n° 404841).

Le temps passé à poursuivre son donneur d’ordre devant le tribunal de commerce se déduit donc du temps dont on dispose pour agir contre l’acheteur public. Le réflexe naturel du créancier, s’en prendre d’abord à celui qui lui doit l’argent, consomme le délai de l’autre recours sans le suspendre. La demande de paiement direct se dépose, sur un chantier public, en même temps que l’action contre le titulaire, jamais après.

Le sous-traitant de second rang n’atteint jamais le maître d’ouvrage

La chaîne se lit à travers l’article 2 de la loi de 1975 : le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants. Un poseur de menuiseries engagé par le lot façade, lui-même sous-traitant du titulaire, n’est donc pas le sous-traitant du titulaire. Il est celui du lot façade.

En marché public, la conséquence est nette. Le paiement direct est réservé au sous-traitant direct du titulaire, ce que l’article L2193-11 énonce en toutes lettres. Le second rang en est exclu, même accepté, même agréé, même très au-dessus de 600 €. Il ne se retourne pas davantage vers l’acheteur par l’action directe, que l’article 11 lui ferme. Le titulaire, lui, reste seul responsable devant l’acheteur de l’exécution de l’ensemble du marché, y compris des prestations descendues de deux rangs.

Sa protection est ailleurs, et elle pèse sur son propre donneur d’ordre. L’article 14 de la loi de 1975 impose, à peine de nullité du sous-traité, que les paiements dus au sous-traitant soient garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue auprès d’un établissement qualifié et agréé. Le deuxième alinéa ouvre une alternative : la caution n’a pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1338 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées.

Cette nullité a changé de nature récemment. La troisième chambre civile jugeait depuis 2001 que le sous-traité conclu sans caution était nul dès l’origine ; elle a abandonné cette lecture le 23 novembre 2023 (pourvoi n° 22-21.463) pour retenir une nullité relative, susceptible de confirmation, l’exécution volontaire du contrat en connaissance du vice valant renonciation à s’en prévaloir. Un sous-traitant habitué de la position, qui exécute sans jamais réclamer la caution, s’expose donc à se voir opposer sa propre pratique. Le cautionnement se demande à la signature, pas au moment où le donneur d’ordre cesse de payer.

L’obligation de vigilance du maître d’ouvrage vaut sur les deux marchés

Reste une voie pour le sous-traitant que personne n’a fait accepter, et elle ne relève ni de l’action directe ni du paiement direct. L’article 14-1 impose au maître d’ouvrage de travaux de bâtiment et de travaux publics qui a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations d’acceptation et de déclaration de mettre l’entrepreneur principal en demeure de régulariser. Il lui impose aussi, lorsque le sous-traitant accepté ne bénéficie pas d’une délégation de paiement, d’exiger de l’entrepreneur principal la justification de la caution.

Le deuxième alinéa de cet article règle une question que beaucoup de pages tranchent de travers : ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et privés. L’article 14-1 se trouve pourtant dans le titre III, celui que l’article 11 écarte pour les marchés publics. C’est la seule passerelle que la loi ait maintenue entre les deux régimes, et elle ne porte que sur la vigilance du maître d’ouvrage.

Le manquement à cette obligation engage sa responsabilité sur un fondement délictuel. Ce n’est pas la même action que l’action directe et elle ne s’y substitue pas : il faut établir la connaissance effective de la présence du sous-traitant sur le chantier, et le préjudice réparé n’est pas mécaniquement le montant de la facture impayée. Le dernier alinéa écarte du dispositif la personne physique qui fait construire un logement pour l’occuper elle-même, ce qui prive de ce recours les sous-traitants intervenant sur les maisons individuelles vendues à leur futur occupant.

La délégation de paiement a perdu de sa force le 27 novembre 2025

La délégation, longtemps tenue pour la garantie la plus solide dont un sous-traitant puisse disposer, vaut moins qu’avant. Par un arrêt du 27 novembre 2025 (troisième chambre civile, pourvoi n° 23-21.762), la Cour de cassation a jugé que la délégation de paiement étant limitée au montant des prestations exécutées par le sous-traitant, le délégué peut s’opposer au paiement de celles qui ne l’ont pas été, et qu’il peut opposer par compensation sa propre créance en réparation des malfaçons sans buter sur l’inopposabilité des exceptions de l’article 1336 du code civil.

Le maître d’ouvrage délégué n’est donc plus tenu de payer les yeux fermés. Un sous-traitant qui compte sur une délégation pour sécuriser un solde de chantier raisonne désormais comme sur n’importe quelle créance de travaux : ce qui est contesté au titre de la qualité d’exécution se discute, et se compense. La conséquence pratique se lit au moment de choisir entre les deux garanties de l’article 14. La caution, elle, paie puis se retourne contre l’entrepreneur principal par subrogation, et le litige technique se règle après l’encaissement plutôt qu’à sa place.