Faire agréer son sous-traitant, dès 600 €

Trois jours de renfort en maçonnerie sur la réhabilitation d’un collège, 4 200 € : la commande part par courriel, le compagnon monte, la facture suit. Rien n’est déclaré au département. Neuf mois plus tard, l’entreprise générale passe en liquidation judiciaire et le maçon apprend que la collectivité ne lui doit rien. Le montant n’y est pour rien. Ce qui manque tient à une formalité que le code de la commande publique impose sans considération de somme, et que la loi de 1975 impose depuis cinquante ans sur les chantiers privés.

Deux décisions distinctes, que l’usage fond en un seul mot

Le vocabulaire de chantier parle d’« agrément du sous-traitant ». Les textes, eux, comptent deux opérations. Leur cumul commande tout le reste.

L’acceptation vise la personne : son identité, ses capacités, l’absence de motif d’exclusion de la commande publique. L’agrément vise l’argent : le montant maximum des sommes qui lui seront versées, ses conditions de paiement, la façon dont ses prix varieront s’ils varient. Un acheteur peut très bien accepter une entreprise et refuser le mode de règlement qu’on lui propose, auquel cas il manque une des deux pièces et le sous-traitant reste hors circuit.

En marché privé, l’article 3 de la loi n° 75-1334 écrit la même exigence dans les mêmes termes, et il l’étend dans le temps : l’entrepreneur fait accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance « au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché ». Remplacer son plaquiste au troisième mois de chantier oblige donc à recommencer la démarche pour le suivant.

Aucun seuil ne déclenche l’obligation de déclarer

Le chiffre vient de l’article R2193-10 du code de la commande publique, qui fixe à 600 euros toutes taxes comprises le montant à partir duquel le sous-traitant direct accepté et agréé est payé par l’acheteur pour la part du marché qu’il exécute. Le même article retient un plafond différent, égal à 10 % du montant total du marché, pour certains marchés des services de la défense.

Ce « toutes taxes comprises » mérite qu’on s’y arrête, parce qu’il ne change presque jamais rien. Un sous-traité de travaux immobiliers se facture hors taxes, la taxe étant autoliquidée par le donneur d’ordre au titre de l’article 283-2 nonies du code général des impôts. Le montant toutes taxes comprises de l’acte spécial rejoint alors son montant hors taxes, et les 600 € se lisent directement sur le prix convenu. Une journée de nacelle avec chauffeur, une demi-semaine de coffreur, une reprise de réseau enterré : la quasi-totalité des sous-traités de travaux passe le seuil.

Présenté dans l’offre, le sous-traitant est agréé le jour de la notification

Deux moments s’ouvrent au titulaire. Ils ne coûtent pas le même effort administratif.

Le premier se joue avant même l’attribution. L’article R2193-1 énumère ce que le soumissionnaire porte dans sa déclaration : la nature des prestations sous-traitées, le nom et l’adresse du sous-traitant proposé, le montant maximum des sommes à lui verser, les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance avec, le cas échéant, les modalités de variation des prix, et les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s’appuie s’il s’en prévaut. S’y ajoute une déclaration du sous-traitant attestant qu’il ne tombe pas sous un motif d’exclusion.

Vient ensuite la formalité la plus simple du dispositif, celle de l’article R2193-2 : la notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. L’acheteur ne signe rien de plus, le titulaire n’envoie rien d’autre, et le sous-traitant peut monter sur le chantier le jour de l’ordre de service. Déclarer dès l’offre évite donc entièrement la procédure décrite ci-dessous.

En cours de chantier, l’acte spécial fait courir vingt et un jours

Passé la notification, la déclaration prend la forme d’un acte spécial de sous-traitance. L’article R2193-3 en règle la remise : contre récépissé, ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Son contenu reprend celui de la déclaration initiale, augmenté d’un point que beaucoup de titulaires découvrent trop tard. L’acte doit établir qu’aucune cession ni aucun nantissement de créance ne fait obstacle au paiement direct, ce qui suppose de récupérer l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité auprès de la banque à qui le marché a été cédé, et de le faire modifier.

L’article R2193-4 pose les deux voies : « L’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont constatés par la signature de l’acte spécial de sous-traitance. Le silence de l’acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés à l’article R. 2193-3 vaut également acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. » Le silence profite ici à l’entreprise, ce qui reste rare en commande publique.

Encore faut-il que le délai ait commencé à courir. Le texte le fait partir de la réception des documents mentionnés à l’article R2193-3, autrement dit d’un dossier complet. Un acte spécial déposé sans l’attestation de la banque, sans le montant maximum ou sans les conditions de paiement laisse l’acheteur libre de ne pas répondre pendant six mois sans que rien ne soit acquis. Le récépissé de dépôt garde ici toute sa valeur. C’est lui qui date le point de départ.

Le formulaire DC4 de la direction des affaires juridiques de Bercy sert de support aux deux hypothèses, à l’offre comme en cours d’exécution. Ce n’est qu’un modèle. Aucun texte n’en impose l’usage, et un acte spécial sur papier libre qui porte les mentions de l’article R2193-1 le vaut. Reste que la plupart des acheteurs le réclament, qu’un DC4 s’établit par sous-traitant et non par chantier, et que l’acheteur ne le signe que dans la seconde hypothèse, la notification ayant déjà tout emporté dans la première.

La version applicable depuis le 1er janvier 2024, publiée par la DAJ en octobre 2023, ajoute une rubrique passée inaperçue : la durée du contrat de sous-traitance, exprimée en nombre de mois arrondi au mois supérieur. Elle sert à l’alimentation des données essentielles de la commande publique, et elle se remplit désormais dès l’offre.

Le montant maximum agréé n’est pas une estimation

Le troisième point de la déclaration porte le « montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ». La formule dit ce qu’elle dit. Le paiement direct s’arrête à ce montant, quelles que soient les prestations réellement exécutées au-delà. L’article R2193-5 oblige d’ailleurs le titulaire qui confie ultérieurement des prestations supplémentaires à demander la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité, et l’article R2193-8 étend l’exigence à toute modification, en cours d’exécution, de la répartition des prestations entre le titulaire et ses sous-traitants.

Un plombier chauffagiste de sept salariés signe un sous-traité de 28 000 € sur la réhabilitation d’un gymnase communal. L’acte spécial, signé par la commune en avril, porte ce montant. En septembre, l’entreprise générale lui confie la reprise du réseau d’eau chaude sanitaire découverte en démolition, soit 9 000 € de plus, réglés par un simple bon de commande interne. Personne ne modifie l’acte spécial.

L’entreprise générale s’arrête de payer en novembre. La commune règle directement au plombier ses situations dans la limite de 28 000 €, et pas un euro au-delà : les 9 000 € de travaux supplémentaires n’ont jamais été agréés, ils ne reposent que sur la créance contre l’entreprise générale. Cette créance vaut ce que vaut l’entreprise générale. L’acte spécial modificatif se signe en quelques jours et ne coûte rien. Il se demande au moment où les travaux supplémentaires sont commandés, pas au moment où le donneur d’ordre cesse de régler.

Le sous-traitant non agréé perd les deux recours à la fois

Sur un chantier public, l’entreprise que l’acheteur n’a jamais acceptée ne relève pas du paiement direct, faute de remplir la condition que le code y attache. Et elle ne bascule pas pour autant sur l’autre régime : le Conseil d’État juge depuis 1982 que les champs d’application des titres II et III de la loi du 31 décembre 1975 sont exclusifs l’un de l’autre, de sorte qu’un sous-traitant ne remplissant pas les conditions du premier ne peut utilement invoquer le second. Les deux recours du sous-traitant impayé ne se rattrapent pas l’un l’autre, et l’échec sur le premier terrain ne rouvre rien.

Il lui reste une créance contractuelle contre son donneur d’ordre, c’est-à-dire contre celui qui ne le paie déjà pas. Sur un marché privé, l’issue est moins brutale mais elle n’est pas confortable : l’action directe suppose elle aussi l’acceptation et l’agrément, la Cour de cassation les y ayant ajoutés par ses arrêts de chambre mixte du 13 mars 1981, et le sous-traitant devra établir une acceptation tacite s’il n’a pas d’écrit.

Une entreprise qui sous-traite peu et qui est sous-traitée souvent a donc intérêt à réclamer copie de l’acte spécial signé avant d’engager ses compagnons. Le document est court, il porte une date, et il vaut tous les engagements verbaux du conducteur de travaux.

L’entreprise principale perd le bénéfice de son propre contrat

Le second alinéa de l’article 3 de la loi de 1975 sanctionne le donneur d’ordre défaillant d’une manière qui surprend souvent : « l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant ».

La dette subsiste, l’instrument qui la mesurait disparaît. Tout ce que le donneur d’ordre avait négocié tombe avec le contrat qu’il ne peut plus opposer : le prix forfaitaire, les pénalités de retard, le délai d’exécution, la retenue de garantie, la clause de réfaction en cas de malfaçon, la clause attributive de compétence. Le sous-traitant ne réclame plus l’exécution d’un marché, il réclame la valeur de ce qu’il a réalisé, et cette valeur s’établit devant le juge sans référence au prix convenu.

Le calcul est vite fait pour l’entreprise principale. Faire agréer un sous-traité de 28 000 € coûte un formulaire et une lettre recommandée. Ne pas le faire agréer expose à payer la valeur des travaux telle qu’un expert judiciaire l’appréciera, sans déduction des retards ni des reprises. À quoi s’ajoute, sur marché public, le risque contractuel classique du manquement à une obligation d’exécution, résiliation aux frais et risques comprise lorsque le cahier des clauses administratives le prévoit, l’exécution du marché par un tiers non déclaré étant précisément ce que l’acheteur a entendu contrôler.

L’acheteur qui laisse faire répond de sa tolérance

La troisième partie n’est pas spectatrice. L’article 14-1 de la loi de 1975 impose au maître d’ouvrage de travaux de bâtiment et de travaux publics qui a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations d’acceptation et de déclaration de mettre l’entrepreneur principal en demeure de régulariser. Le deuxième alinéa précise que ces dispositions s’appliquent aux marchés publics comme aux marchés privés, ce qui en fait la seule passerelle entretenue entre les deux régimes.

Cette obligation n’est pas une recommandation de bonne administration. Le manquement engage la responsabilité du maître d’ouvrage envers le sous-traitant impayé, sur un fondement délictuel qui suppose d’établir sa connaissance effective de la présence sur le chantier. Comptes rendus de réunion nominatifs, plan de prévention, registre d’accès, procès-verbaux de la maîtrise d’œuvre : la preuve se trouve dans les pièces ordinaires du chantier, et un maître d’ouvrage public en produit beaucoup.

Le dernier alinéa écarte du dispositif la personne physique qui fait construire un logement pour l’occuper elle-même, ce qui prive de cette voie les sous-traitants intervenant sur les maisons individuelles vendues à leur futur occupant.

Le silence vaut acceptation, le comportement ne la vaut pas

Sur marché privé, la troisième chambre civile admet que l’acceptation et l’agrément se déduisent des faits. Elle l’a jugé le 13 février 2020 (pourvoi n° 19-10.013) au profit d’une entreprise dont le maître d’ouvrage connaissait la présence, réglait les situations en connaissance de cause et n’avait jamais protesté.

Le raisonnement ne se transporte pas tel quel sur un chantier public. La seule acceptation tacite que le code organise est celle de l’article R2193-4, et elle suppose un acte spécial complet, remis dans les formes, suivi de vingt et un jours de silence. Un acheteur qui croise le sous-traitant en réunion de chantier, qui vise ses situations transmises par le titulaire ou qui le nomme dans un compte rendu ne l’a pas accepté pour autant. La différence tient à la nature de l’acte : la personne publique ne s’engage que par une décision, expresse ou née de son silence sur une demande régulière, jamais par une pratique.

Ce qui n’exonère pas l’acheteur, on l’a vu, de son obligation de mise en demeure au titre de l’article 14-1. Constater une sous-traitance occulte ne vaut pas l’accepter, et l’ignorer n’est pas davantage permis.

Le second rang se fait agréer sans jamais être payé directement

Un sous-traitant qui sous-traite à son tour reste soumis à la même mécanique : la partie du marché qui lui a été confiée ne se re-sous-traite qu’après acceptation du sous-traitant indirect et agrément de ses conditions de paiement par le maître d’ouvrage. La déclaration remonte la chaîne. Elle ne se règle pas entre les deux entreprises concernées.

Le paiement direct, lui, s’arrête au premier rang. Le code le réserve au sous-traitant direct du titulaire, et un sous-traitant de second rang accepté, agréé, intervenant pour 80 000 € ne l’obtiendra pas davantage qu’un sous-traité de 700 €. Sa protection se trouve ailleurs : l’article L2193-14 du code de la commande publique oblige le sous-traitant qui confie une part de sa mission à un autre à lui délivrer une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement, dans les conditions de l’article 14 de la loi de 1975. La délégation, quand elle est choisie, se signe à trois : le sous-traitant de premier rang, celui de second rang et le maître d’ouvrage.

Une entreprise de second rang qui n’exige ni caution ni délégation se retrouve donc sans aucun recours contre la personne publique, quel que soit son montant et quel que soit son agrément. C’est la configuration la plus exposée de toute la chaîne, et c’est aussi celle où la garantie se demande le plus rarement.

Un refus n’a pas besoin d’être motivé comme un rejet de candidature

L’acheteur n’est pas tenu d’accepter le sous-traitant qu’on lui présente. Il vérifie l’absence de motif d’exclusion, apprécie les capacités professionnelles, techniques et financières mises en avant, et contrôle que la cession ou le nantissement du marché ne fait pas obstacle au paiement direct, ce dernier point suffisant à bloquer une acceptation tant que la banque n’a pas donné mainlevée sur la part correspondante.

Le titulaire qui essuie un refus n’a pas perdu son marché : il exécute lui-même la prestation, ou présente un autre sous-traitant. Ce qu’il ne peut pas faire, c’est laisser travailler celui qui vient d’être écarté. La déclaration régularisée après coup ne produit pas d’effet rétroactif sur les prestations déjà exécutées, et le paiement direct ne remonte pas dans le temps. Sur six mois de chantier, présenter son sous-traitant en semaine 2 plutôt qu’en semaine 12 ne relève pas de la prudence administrative, cela décide simplement de qui portera le risque si l’un des trois maillons cède.